Công cụ đa phương BEPS: đối chiếu hiệp định, chống lạm dụng, PE và trọng tài

MLI sửa hiệp định qua đối chiếu lựa chọn các bên

Công cụ đa phương về hiệp định thuế BEPS, MLI, được lập tại Paris ngày 24 tháng 11 năm 2016, với bản tiếng Anh và Pháp có giá trị xác thực ngang nhau. Công cụ sửa hiệp định hiện có theo cách đa phương, không cần đàm phán lại từng hiệp định. Bảy phần gồm phạm vi, lệch lai, lạm dụng hiệp định, PE, giải quyết tranh chấp, trọng tài và thủ tục cuối. Bài trình bày toàn bộ 39 điều của công ước 49 trang.

Hiệp định phải đã có hiệu lực và được mọi bên liên quan liệt kê, cùng văn kiện sửa đổi hoặc kèm theo, trong thông báo cho cơ quan lưu chiểu OECD mới thành hiệp định được bao phủ. Bên đã ký nhưng công ước chưa có hiệu lực với mình khác bên tham gia có hiệu lực; chỉ ký không làm mọi điều áp dụng. Phải đọc cùng hiệp định song phương, bảo lưu và thông báo cuối của hai bên, quy tắc tương thích và ngày áp dụng. Công ước chung không tự chứng minh Singapore hay đối tác hiện đã đối chiếu những lựa chọn nào.

Cơ chế thay thế, bổ sung và bảo lưu

Mỗi điều thực chất quy định riêng việc thay điều hiện có, bổ sung khi thiếu hoặc chỉ ưu tiên trong phạm vi không tương thích. Một số đòi cả hai thông báo cùng điều gốc, một số lựa chọn phải trùng nhau. Riêng Điều 5 về cách loại đánh thuế hai lần có thể áp bất đối xứng đối với cư dân của từng bên.

Bảo lưu có thể loại toàn bộ hoặc một phần quy định đối với hiệp định chỉ định. Ngoài cơ chế riêng về phạm vi trọng tài, chỉ được bảo lưu khi công ước cho phép rõ. Vì vậy, có điều khoản trong công ước chưa chứng minh đã sửa một hiệp định song phương. Ngược lại, điều khoản đã đối chiếu có hiệu lực không cần chờ đổi chữ trong văn bản song phương công bố.

Thực thể minh bạch và cư trú kép

Điều 3 chỉ coi thu nhập qua thực thể minh bạch thuế toàn bộ hoặc một phần là thu nhập của cư dân hiệp định trong phạm vi địa bàn cư dân coi đó là thu nhập của cư dân ấy cho thuế. Điều này còn ngăn nghĩa vụ giảm đánh thuế hai lần chỉ vì địa bàn kia cũng coi thu nhập thuộc cư dân của mình. Bảo lưu liên quan có thể loại toàn điều, điều minh bạch đã có được chỉ định hoặc quy tắc giảm thuế.

Điều 4 giao cơ quan có thẩm quyền thỏa thuận nơi cư trú kép của người không phải cá nhân, xét nơi quản lý thực tế, đăng ký hoặc thành lập và yếu tố khác. Không có thỏa thuận thì thường không được giảm hoặc miễn, trừ mức các cơ quan đồng ý. Bảo lưu có thể bỏ cả ngoại lệ tùy nghi ấy. Điều này không thay quy định riêng cho công ty niêm yết kép và không tự thành quy tắc cư trú cá nhân.

Ba phương án khắc phục lệch miễn thuế

Điều 5 cho chọn A, B, C hoặc không chọn. A bỏ miễn thuế tại nơi cư trú khi địa bàn kia áp hiệp định để miễn hoặc giới hạn thuế suất, và khi phù hợp thay bằng tín dụng có giới hạn. B bỏ miễn cổ tức khi địa bàn kia cho khấu trừ cùng thu nhập, thay bằng tín dụng có giới hạn. C thường thay phương pháp miễn bằng tín dụng thuế thu nhập hoặc tài sản có giới hạn, và cho tính thu nhập miễn khi xác định thuế suất phần còn lại.

Hai bên chọn khác nhau có thể áp riêng cho cư dân mình. Bên không chọn có thể bảo lưu không áp; bên không chọn C có thể bảo lưu không cho bên kia áp C. Phải thông báo điều cụ thể bị ảnh hưởng; người nộp thuế không được tự chọn phương pháp tùy ý.

Mục đích hiệp định, mục đích chính và cứu xét tùy nghi

Điều 6 thêm mục đích loại đánh thuế hai lần nhưng không tạo cơ hội không chịu hay giảm thuế qua trốn thuế, tránh thuế hoặc mua sắm hiệp định. Lời mở đầu bổ sung về hợp tác kinh tế là lựa chọn riêng, cần các lựa chọn liên quan trùng nhau.

PPT tại Điều 7 từ chối ưu đãi khi có cơ sở hợp lý kết luận đạt ưu đãi là một trong những mục đích chính của thỏa thuận, trừ khi việc cho ưu đãi phù hợp mục tiêu điều khoản. Có thể chọn thêm cứu xét tùy nghi để cơ quan cho ưu đãi lẽ ra có nếu không có thỏa thuận; trước khi từ chối yêu cầu của cư dân địa bàn kia phải tham vấn. Không phải chỉ khi thuế là mục đích duy nhất mới bị PPT; áp PPT cũng không tự làm đoạn cứu xét tùy nghi áp dụng.

Quy tắc giới hạn ưu đãi đơn giản

LOB đơn giản tùy chọn thường cần hai bên cùng áp, nhưng cũng cho áp đối xứng hoặc bất đối xứng khi có đồng ý. Quyền về cư trú kép chỉ định, điều chỉnh tương ứng và MAP không bị giới hạn chủ thể đủ điều kiện thông thường. Chủ thể đủ điều kiện gồm cá nhân, chính phủ và cơ quan; thực thể có loại cổ phần chính giao dịch đều trên sàn; tổ chức phi lợi nhuận hai bên đồng ý; cơ chế hưu trí được quản lý và phương tiện đầu tư của nó; cùng thực thể mà cư dân đủ điều kiện chỉ định giữ ít nhất 50% trong ít nhất nửa số ngày của kỳ mười hai tháng liên quan.

Con đường khác gồm thu nhập từ hoạt động kinh doanh tích cực, người thụ hưởng tương đương nắm giữ và cứu xét tùy nghi. Kinh doanh tích cực không gồm nắm công ty, giám sát nhóm, tài trợ nhóm hay quản lý đầu tư, trừ hoạt động kinh doanh thông thường chỉ định của ngân hàng, bảo hiểm hoặc nhà kinh doanh chứng khoán. Hoạt động trong nước liên quan phải có quy mô thực chất so với hoạt động cùng loại hoặc bổ trợ liên quan ở nước ngoài. Người thụ hưởng tương đương phải giữ ít nhất 75% quyền lợi hưởng lợi trong ít nhất nửa số ngày của mười hai tháng; xét khả năng hưởng ưu đãi bằng hoặc tốt hơn, và khi so cổ tức giả định cùng tỷ lệ vốn như người xin ưu đãi.

Chủ thể liên kết cho LOB gồm nắm ít nhất 50% hoặc kiểm soát thực tế, khác phép thử trên 50% tại Điều 15 về PE. Cứu xét LOB đòi chứng minh việc lập, có được, duy trì và vận hành không có mục đích chính là lấy ưu đãi. Cả cho lẫn từ chối đều phải tham vấn trước.

Thời hạn giữ cổ phần nhận cổ tức và quyền lợi có giá trị bất động sản

Điều 8 thêm thời hạn nắm liên tục 365 ngày gồm ngày trả cổ tức vào điều kiện sở hữu để công ty được giảm hoặc miễn thuế cổ tức. Không tính thay đổi sở hữu trực tiếp do tái cơ cấu sáp nhập hay chia tách. Có thể bảo lưu toàn bộ hoặc quy tắc thời hạn đã có chỉ định, đồng thời cần thông báo trùng nhau.

Điều 9 có thể thêm kỳ nhìn lại 365 ngày trước định đoạt vào ngưỡng giá trị bất động sản đã có và mở rộng sang quyền lợi tương tự trong hợp danh hay tín thác. Khoản 4 tùy chọn quy định thêm phép thử có hơn 50% giá trị trực tiếp hoặc gián tiếp từ bất động sản tại bất kỳ thời điểm nào trong 365 ngày ấy. Kỳ, mở rộng quyền lợi và thay điều đều chịu bảo lưu và đối chiếu; không tự làm mọi hiệp định có cùng quy tắc lãi vốn.

PE ở nước thứ ba chịu thuế thấp và thuế với cư dân

Điều 10 nhắm thu nhập từ địa bàn hiệp định kia được quy cho PE ở địa bàn thứ ba và miễn thuế tại nơi cư trú. Nếu thuế nơi thứ ba thấp hơn 60% thuế giả định khi PE ở nơi cư trú, có thể từ chối ưu đãi. Kinh doanh tích cực qua PE có ngoại lệ; tự đầu tư thường không tính, trừ nghiệp vụ thông thường ngân hàng, bảo hiểm hoặc chứng khoán. Có lý do thích đáng có thể được cứu xét sau tham vấn, vẫn chịu đối chiếu và bảo lưu.

Điều 11 giữ quyền đánh thuế cư dân của mình, nhưng có ngoại lệ cho điều chỉnh tương ứng, dịch vụ chính phủ chỉ định, sinh viên và giáo viên, giảm đánh thuế hai lần, không phân biệt đối xử, MAP, nhiệm vụ ngoại giao, hưu trí/niên kim/cấp dưỡng chỉ chịu thuế tại nguồn và giới hạn rõ khác. Đây không phải quyền chung để bỏ qua mọi bảo vệ hiệp định dành cho cư dân.

Vai trò chính khi ký hợp đồng và đại diện độc lập

Điều 12 mở PE đại diện sang người thường ký hợp đồng, hoặc thường đóng vai trò chính dẫn tới hợp đồng được doanh nghiệp hoàn tất mà không sửa đáng kể. Hợp đồng có thể đứng tên doanh nghiệp, chuyển hay cấp quyền dùng tài sản của nó, hoặc cung ứng dịch vụ của nó. Đại diện độc lập hoạt động thông thường có ngoại lệ; nhưng phục vụ riêng hoặc gần như riêng doanh nghiệp liên kết chặt chẽ thì không độc lập đối với doanh nghiệp ấy. Cần thông báo trùng điều đại diện và đại diện độc lập đã có; cũng có thể bảo lưu không áp.

Miễn hoạt động và chống phân mảnh

Điều 13 cho chọn A, B hoặc không chọn. A yêu cầu mọi hoạt động miễn được liệt kê đều mang tính chuẩn bị hoặc phụ trợ. B giữ miễn các loại chỉ định, trừ khi điều gốc nêu rõ phải chuẩn bị/phụ trợ, và yêu cầu tính chất đó với hoạt động khác cũng như hoạt động kết hợp. Thay thế đòi hai bên chọn cùng phương án.

Quy tắc chống phân mảnh có thể bỏ miễn khi doanh nghiệp hoặc bên liên kết chặt chẽ kinh doanh tại cùng hoặc địa điểm địa phương khác, đã có PE hoặc tổng thể không chuẩn bị/phụ trợ, và các chức năng bổ trợ tạo một hoạt động kinh doanh thống nhất. Bảo lưu và thông báo riêng; không được coi chọn phương án hoạt động và có chống phân mảnh là cùng một câu hỏi.

Chia nhỏ hợp đồng và xác định liên kết chặt chẽ

Điều 14 chỉ cộng kỳ để xét ngưỡng thời gian PE của dự án. Nếu doanh nghiệp đầu có tổng kỳ hoạt động trên ba mươi ngày nhưng chưa vượt ngưỡng hiệp định, và doanh nghiệp liên kết chặt chẽ làm hoạt động gắn với cùng dự án ở các kỳ khác nhau, mỗi kỳ trên ba mươi ngày, thì cộng các kỳ ấy. Không phải đổi mọi ngưỡng công trình thành ba mươi ngày; điều về tài nguyên thiên nhiên có thể có bảo lưu riêng.

Điều 15 xét liên kết chặt chẽ theo thực tế kiểm soát, đồng thời nêu rõ trường hợp trực tiếp hoặc gián tiếp có trên 50% quyền lợi hưởng lợi, tổng quyền biểu quyết và giá trị cổ phần hoặc quyền vốn hưởng lợi, cùng trường hợp người khác nắm như vậy ở cả hai. Trên 50% ở đây khác ít nhất 50% của LOB đơn giản.

Thỏa thuận song phương và điều chỉnh tương ứng

Điều 16 thường cho trình vụ việc với một trong hai cơ quan trong ba năm từ thông báo đầu tiên, bất kể biện pháp cứu xét nội địa. Các cơ quan cố giải quyết; thỏa thuận không bị hạn nội địa ngăn thực hiện, và còn xử lý giải thích hay đánh thuế hai lần chưa được quy định. Có thể bảo lưu trình tại nơi cư trú hoặc quốc tịch, kèm thủ tục thông báo/tham vấn song phương. Bảo lưu khác xử lý thời hạn hiện có và cam kết thay thế về kỳ điều chỉnh. Hạn nộp dài hơn đã có không tự rút thành ba năm.

Điều 17 yêu cầu điều chỉnh tương ứng phù hợp khi địa bàn kia điều chỉnh lợi nhuận đúng nguyên tắc giao dịch độc lập và đánh thuế. Điều đã có, cam kết điều chỉnh hoặc dùng MAP và cam kết đàm phán song phương chỉ định có thể làm căn cứ bảo lưu. Không phải buộc chấp nhận điều chỉnh ban đầu thiếu căn cứ.

Trọng tài cần lựa chọn riêng

Phần Sáu chỉ áp khi hai bên chọn theo Điều 18 và bảo lưu, phản đối cho phép. Theo Điều 19, thường sau hai năm từ ngày bắt đầu xác định theo hồ sơ đầy đủ, vấn đề chưa giải quyết được đưa ra trọng tài theo yêu cầu bằng văn bản; không tính ngay từ thư đầu tiên. Có thể bảo lưu thành ba năm; các cơ quan cũng có thể đồng ý kỳ khác cho vụ cụ thể trước khi hết kỳ và thông báo người nộp.

Khi MAP bị tạm ngưng vì vụ việc đang trước tòa hoặc cơ quan tài phán hành chính, hay các bên đồng ý ngưng MAP, thời gian dừng chạy. Chậm cung cấp thông tin bổ sung trọng yếu có thể kéo dài tương ứng thời gian chậm. Bảo lưu có thể loại vấn đề đã được tòa phán, hoặc chấm dứt khi tòa phán trước quyết định trọng tài.

Xác định ngày bắt đầu tính thời gian trọng tài

Cơ quan nhận đầu phải xác nhận nhận hồ sơ và chuyển cơ quan kia trong hai tháng. Mỗi cơ quan trong ba tháng từ lúc nhận phải xác nhận đủ thông tin hoặc xin bổ sung. Khi nhận bổ sung, cơ quan đã yêu cầu có ba tháng xác nhận đã nhận hoặc nêu mục còn thiếu.

Nếu không cần bổ sung, ngày bắt đầu là ngày sớm hơn giữa ngày cả hai cơ quan đã xác nhận đủ thông tin và ngày sau ba tháng từ thông báo cho cơ quan kia. Nếu có bổ sung, lấy ngày sớm hơn giữa ngày xác nhận cuối của các cơ quan yêu cầu và ngày sau ba tháng từ khi cả hai nhận đủ mọi thông tin đã yêu cầu. Báo còn thiếu được coi là yêu cầu bổ sung nữa. Trước khi vụ đầu đủ điều kiện trọng tài, các cơ quan phải thống nhất thủ tục và thông tin tối thiểu.

Phán quyết ràng buộc, chấp nhận và bổ nhiệm trọng tài viên

Phán quyết thực hiện qua MAP, thường là cuối cùng và ràng buộc, trừ trường hợp không chấp nhận, tòa có quyết định cuối coi vô hiệu, hoặc tiếp tục kiện vấn đề đã giải quyết. Không rút các vấn đề đã giải quyết khỏi tòa/thủ tục hành chính trong sáu mươi ngày từ lúc gửi thông báo được coi không chấp nhận, kết thúc xem xét tiếp của cơ quan. Nếu tòa coi vô hiệu, có thể xin trọng tài lại trừ khi cơ quan đồng ý không cho.

Mặc định có ba chuyên gia thuế quốc tế. Mỗi cơ quan bổ nhiệm một người trong sáu mươi ngày; hai người bổ nhiệm chủ tịch trong sáu mươi ngày từ lần bổ nhiệm muộn hơn. Chủ tịch không được là công dân hay cư dân một trong hai bên. Độc lập phải đối với cơ quan thuế, bộ tài chính, người liên quan và cố vấn. Bổ nhiệm trễ được viên chức cấp cao đủ điều kiện của Trung tâm Chính sách và Quản lý thuế OECD bổ sung.

Bảo mật và phương pháp trọng tài

Điều 21 coi trọng tài viên và tối đa ba nhân viên mỗi người là bên được nhận thông tin theo bảo mật hiệp định; phải cam kết bằng văn bản trước tham gia. Với trọng tài viên dự kiến, chỉ tiết lộ hạn chế để kiểm tư cách. Điều 22 kết thúc cả MAP lẫn trọng tài nếu cơ quan hòa giải hoặc người xin rút yêu cầu trước phán quyết.

Điều 23 mặc định dùng phương pháp đề xuất cuối, đa số chọn phương án một bên về từng vấn đề số tiền hoặc thuế suất tối đa, kể cả vấn đề điều kiện áp dụng. Không nêu lý do và không có giá trị tiền lệ. Có thể bảo lưu thay bằng phán quyết có lý do theo hiệp định và luật nội địa; thường không xét thông tin chưa sẵn cho cả hai cơ quan trước yêu cầu. Nếu phương pháp không tương thích, phải thỏa thuận rồi mới vận hành. Lựa chọn cam kết bảo mật của người xin và cố vấn có thể chấm dứt thủ tục khi vi phạm nghiêm trọng, cũng chịu bảo lưu.

Giải pháp thay thế, chi phí và cơ chế trọng tài khác

Khi đủ lựa chọn và giới hạn của hai bên, Điều 24 cho giải quyết toàn bộ vấn đề còn lại bằng phương án khác trong ba tháng sau phán quyết; có thể giới hạn cho trọng tài có lý do. Điều 25 chia phí theo thỏa thuận cơ quan; nếu không, mỗi bên chịu phí mình và trọng tài viên mình bổ nhiệm, còn chủ tịch và chi phí thủ tục khác chia đều.

Điều 26 ngăn trọng tài trùng nếu công cụ bắt buộc ràng buộc khác đã lập hội đồng cho vụ việc, giữ nghĩa vụ rộng hơn và cho bảo lưu hiệp định đã có trọng tài bắt buộc. Vì thế lựa chọn chung không xóa mọi cơ chế hiện có.

Bảo lưu và rút về sau

Điều 27 đến 29 quy định ký, phê chuẩn và lựa chọn. Từ ngày 31 tháng 12 năm 2016, công ước mở cho mọi quốc gia, các lãnh địa phụ thuộc Vương quyền được liệt kê và địa bàn được nhất trí cho phép ký. Bảo lưu thường có đi có lại. Bảo lưu và thông báo khi ký phải xác nhận lúc lưu chiểu nếu chưa ghi rõ là cuối cùng; nếu chưa đưa thì phải có danh sách dự kiến. Bảo lưu hiệp định chỉ định phải liệt kê hiệp định và điều khoản, không mở sang hiệp định chưa liệt kê.

Bảo lưu phạm vi trọng tài có thể bị phản đối đến ngày muộn hơn giữa hết mười hai tháng từ thông báo cơ quan lưu chiểu và ngày bên phản đối lưu chiểu văn kiện. Phản đối làm toàn bộ Phần Sáu không áp giữa hai bên. Có thể rút hoặc thu hẹp bảo lưu, không tự do mở rộng về sau. Với bên đã tham gia, thay đổi thường áp từ ngày 1 tháng 1 tiếp theo sau hết sáu tháng từ truyền thông báo, đối với sự kiện khấu trừ và kỳ thuế liên quan. Bên gia nhập sau theo ngày hiệu lực muộn nhất chỉ định; còn chịu bảo lưu thủ tục nội bộ.

Bổ sung hiệp định, hội nghị các bên và giải thích

Điều 29 cho thêm hiệp định và thông báo bảo lưu liên quan, cũng như thêm thông báo lựa chọn thực chất. Hiệp định bổ sung dùng ngày riêng Điều 35. Thông báo bổ sung khác với bên hiện có thường dùng khung ngày 1 tháng 1 sau sáu tháng; với bên gia nhập sau dùng quy tắc hiệu lực chỉ định.

Điều 30 giữ quyền sửa song phương về sau. Điều 31 đến 33 quy định hội nghị, giải thích hiệp định đã sửa theo MAP, giải thích công ước qua hội nghị và đề nghị sửa đổi. Yêu cầu hội nghị phải có một phần ba bên ủng hộ trong sáu tháng từ truyền thông báo thì mới triệu tập. Đây là thủ tục cấp quốc gia, không phải lựa chọn cho cá nhân đổi thông báo hoặc hiệp định.

Hiệu lực công ước khác thời điểm áp dụng thuế

Theo Điều 34, công ước có hiệu lực ngày đầu tháng sau khi hết ba tháng từ lưu chiểu văn kiện phê chuẩn/chấp nhận/phê duyệt thứ năm; bên ký sau tính tương tự từ văn kiện mình. Điều 35 thường áp thuế khấu trừ từ ngày đầu năm dương lịch tiếp theo bắt đầu vào hoặc sau ngày hiệu lực muộn nhất của các bên; thuế khác từ kỳ thuế bắt đầu sau khi hết sáu tháng từ ngày ấy. Còn có lựa chọn kỳ ngắn hơn được cho phép và thay giữa năm dương lịch với kỳ thuế.

MAP thường áp cho vụ trình từ ngày hiệu lực muộn nhất, bất kể kỳ thuế, nhưng không phục hồi vụ đã không còn đủ điều kiện theo hiệp định cũ. Hiệp định thêm về sau thường áp khấu trừ từ năm dương lịch tiếp theo bắt đầu vào hoặc sau ba mươi ngày từ truyền thông báo, thuế khác dùng chín tháng. Bảo lưu thủ tục nội bộ có thể thay mốc bằng ba mươi ngày sau thông báo hoàn tất cuối, ảnh hưởng mọi địa bàn của hiệp định ấy. Phải tính riêng từng thuế và bên, không có một ngày áp dụng MLI toàn cầu.

Áp dụng trọng tài, rút công ước và lưu hồ sơ

Điều 36 đặt ngày riêng cho trọng tài: vụ trình từ ngày bên muộn hơn có hiệu lực có thể đủ điều kiện; vụ sớm hơn cần thông báo thỏa thuận chung chỉ định, hoặc đồng ý từng vụ theo bảo lưu. Thêm hiệp định, rút bảo lưu/phản đối trọng tài và chọn về sau có các ngày truyền thông báo thay thế riêng, cũng chịu bảo lưu thủ tục nội bộ.

Điều 37 cho rút khi cơ quan lưu chiểu nhận thông báo, nhưng nếu công ước đã có hiệu lực đối với mọi bên của hiệp định trước đó, các sửa đổi MLI vẫn giữ. Điều 38 đến 39 cho nghị định thư chỉ ràng buộc bên tham gia nghị định thư; Tổng thư ký OECD là cơ quan lưu chiểu, báo trong một tháng về ký, văn kiện, bảo lưu, thông báo, sửa đổi, rút và việc khác, đồng thời duy trì danh sách công khai hiệp định, bảo lưu và thông báo. Cùng văn bản song phương và công ước, các hồ sơ này là bằng chứng để xác nhận sửa đổi thực tế đã đối chiếu.